Avvocato Marco Colapinto

La connessione obiettiva tra l’illecito amministrativo di guida sotto l’effetto di alcol (art. 186, co. 2, lett. a, C.d.s.) e il reato di rifiuto di sottoporsi all’alcoltest (art. 186, co. 7, C.d.s.)

Il caso in esame riguarda un soggetto che, dopo aver manifestato alcuni elementi sintomatici dello stato di ebbrezza alcolica ed essersi sottoposto preliminarmente al precursore o pretest, con esito positivo ed attestante una pregressa assunzione di sostanze alcoliche, abbia poi opposto il rifiuto di sottoporsi agli accertamenti tecnici mediante etilometro.
La prima condotta integra astrattamente l’illecito amministrativo di cui all’art. 186, co. 2, lett. A) C.d.s. che punisce con la sanzione amministrativa del pagamento di una somma da € 531 a € 2.125 chiunque guidi in stato di ebbrezza qualora sia stato accertato un valore corrispondente ad un tasso alcolemico superiore a 0,5 e non superiore a 0,8 grammi per litro. La giurisprudenza ormai pacifica ammette, infatti, la contestazione dell’ipotesi più lieve prevista dall’art. 186 C.d.s. in difetto di una misurazione tecnica del tasso alcolemico.
La seconda perfeziona, invece, il reato contravvenzionale previsto dall’art. 186, co. 7, C.d.s. a norma del quale, salvo che il fatto costituisca più grave reato, in caso di rifiuto dell’accertamento di cui ai commi 3, 4 e 5, il conducente è punito con la pene di cui al comma 2, lett. c (ossia quelle previste per la fattispecie più grave relativa ad un tasso alcolemico superiore a 1, 5 grammi per litro).
La fattispecie di cui all’art. 186, co. 2, lett. A) C.d.s., a seguito della modifica introdotta dall’art. 33, co. 1, lett. A) della legge 29 luglio 2010, n. 120, è stata depenalizzata e, quindi, oggi costituisce illecito amministrativo. Si ricorderà, comunque, che nella vigenza della normativa precedente la giurisprudenza affermava che il reato di rifiuto di sottoporsi agli accertamenti alcolimetrici ex art. 186, comma 7, C.d.s. fosse una fattispecie autonoma rispetto alle tre ipotesi di reato di guida sotto l’effetto dell’alcool previste dalle lettera A), B) e C) dell’art. 186, comma 2, C.d.s., progressivamente più gravi in ragione di tre differenti soglie “alcolimetriche”, e che potesse concorrere con esse.
Viene da domandarsi se il suddetto principio, sancito dalla giurisprudenza nella vigenza della pregressa disciplina, continui a trovare applicazione allorquando il reato di rifiuto di cui al comma 7 “concorra” con l’illecito amministrativo di cui al comma 2 lettera A).
La risposta può essere affermativa, ma con le precisazioni che seguono sulla competenza a conoscere la condotta antigiuridica, globalmente intesa, e ad irrogare le rispettive sanzioni di natura sia amministrativa (comma 2, lett. A) sia penale (comma 7).
Si rileva infatti che l’interferenza tra le due fattispecie e le due sanzioni, amministrative e penali, trova composizione alla luce di una norma di legge, e cioè dell’art. 24 L. 689/1981.
Il cit. art. 24, titolato “Connessione obiettiva con un reato”, recita al primo comma che “Qualora l’esistenza di un reato dipenda dall’accertamento di una violazione non costituente reato e per questa non sia stato effettuato il pagamento in misura ridotta, il giudice penale competente a conoscere del reato è pure competente a decidere sulla predetta violazione e ad applicare con la sentenza di condanna la sanzione stabilita dalla legge per la violazione stessa”. Il secondo comma dell’art. 24 aggiunge inequivocabilmente che “Se ricorre l’ipotesi prevista dal precedente comma, il rapporto di cui all’art. 17 e’ trasmesso (…) all’autorita’ giudiziaria competente per il reato, la quale, quando invia la comunicazione giudiziaria, dispone la notifica degli estremi della violazione amministrativa agli obbligati per i quali essa non è avvenuta. Dalla notifica decorre il termine per il pagamento in misura ridotta”. Precisa infine l’ultimo comma dell’art. 24 che “La competenza del giudice penale in ordine alla violazione non costituente reato cessa se il procedimento penale si chiude per estinzione del reato o per difetto di una condizione di procedibilità”.
L’art. 24 L. 689/1981 richiede, intanto, la connessione obiettiva con un reato e, comunque, il mancato pagamento in misura ridotta della sanzione per l’illecito amministrativo contestato entro il termine previsto per legge.
Il quesito a cui rispondere, pertanto, attiene il concetto di “connessione obiettiva” tra l’illecito civile e quello penale con conseguente competenza esclusiva del giudice penale. La norma è chiara e ci consente di rispondere agevolmente al quesito: essa infatti dispone che la connessione ricorre quando la sussistenza dell’illecito penale dipenda dall’accertamento dell’illecito civile. In altri termini, nel caso in esame, è evidente che l’automobilista intanto potrà essere dichiarato responsabile del rifiuto di sottoporsi agli accertamenti con etilometro (comma 7) in quanto verranno accertati i presupposti legittimanti la richiesta di tali accertamenti (commi 3, 4 e 5).
La ratio dell’art. 24 L. 689/1981 è quella di concetrare la cognizione dei fatti in capo ad un unico organo giudicante, con esclusione di eventuali pregiudiziali ai danni del giudice penale che, di fatto, si verrebbe a trovare vincolato dall’irrevocabilità di un verbale confermato (se non annullato) dal giudice civile. Per tale ragione si stabilisce che “il giudice penale competente a conoscere del reato è pure competente a decidere sulla predetta violazione e ad applicare con la sentenza di condanna la sanzione stabilita dalla legge per la violazione stessa”. La disciplina mira ad evitare che il giudice penale possa essere “pregiudicato” dalla decisione del giudice civile in ordine alla “violazione non costituente reato” ma in rapporto di connessione obiettiva “qualora l’esistenza di un reato dipenda dall’accertamento di una violazione non costituente retao”.
Si ponga, altresì, attenzione all’ultimo comma del citato art. 24 L. 689/1981 in base al quale in nessun caso vi sarà un vuoto di tutela e di sanzione a carico dell’eventuale trasgressore: la disciplina illustrata è coerente e sistematica.
La giurisprudenza di merito ha già avuto modo di pronunciarsi, accogliendo l’interpretazione qui avanzata. E’ il caso, recentemente deciso dal Tribunale Penale di Treviso, dell’automobilista che, assolto dall’accusa del reato di cui all’art. 186, co. 2, lett. C), C.d.s. (l’ipotesi più grave) per inutilizzabilità dell’esame mediante etilometro, è stato riconosciuto responsabile per l’illecito amministrativo di cui all’art. 186, co. 2, lett. A) C.d.s.. Nella fattispecie, il giudice trevigiano, in applicazione dell’art. 224 C.d.s., trasmetteva poi la sentenza di assoluzione al Prefetto competente per l’applicazione della sanzione amministrativa relativa all’illecito amministrativo che lui stesso (giudice penale) aveva accertato nel procedimento penale. Vi è di più. E’ anche il caso, deciso dal Tribunale Civile di Torino nel 2015 in materia di apparecchi illeciti da gioco, che, in ragione della connessione obiettiva ex art. 24 L. 689 del 1981, ha dichiarato l’Agenzia dei Monopoli e delle Dogane (AAMS) radicalmente incompetente ad irrogare ordinanza ingiunzione per la violazione amministrativa di cui all’art. 110, co. 9, lett- f-ter) T.u.l.p.s., demandando al giudice penale competente per la concorrente fattispecie penale contestata ex art. 4 L. 401 del 1989, la cognizione completa di tutti i frammenti della fattispecie concreta.
Ne risulta allora che, in caso di condanna nel giudizio penale, il giudice applica all’imputato anche la sanzione amministrativa per una violazione “civile”; viceversa, in caso di assoluzione, ed accertata la violazione “civile”, il giudice penale demanderà all’organo competente amministrativo (il Prefetto) l’applicazione della sanzione amministrativa pecuniaria.
Se tale è la disciplina vigente in caso di connessione obiettiva tra un illecito civile ed un illecito penale, l’eventuale verbale di contestazione amministrativa che l’organo accertatore (polizia municipale o stradale, carabinieri ecc.) dovesse contestare in siffatte ipotesi di concorso tra l’illecito amministrativo e quello penale potrà essere impugnato, con conseguente annullamento della sanzione pecuniaria di cui all’art. 186, co. 2, lett. A) C.d.s. per incompetenza dell’autorità amministrativa all’irrogazione della sanzione. Sarà il giudice penale, chiamato a pronunciarsi sul rifiuto all’alcoltest, a verificare anche la sussistenza degli elementi costitutivi della fattispecie amministrativa e, eventualmente, determinare la sanzione corrispondente.

La particolare tenuità del fatto nel delitto di bancarotta semplice documentale

L’art. 131 bis codice penale è stato introdotto dal d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28, in attuazione di una delega contemplata all’art. 1 co. 1, lett. m, della l. 28 aprile 2014, n. 67 (Deleghe al Governo in materia di pene detentive non carcerarie e di riforma del sistema sanzionatorio). Trattasi di una causa di esclusione della punibilità, atteso che il fatto di reato, nei suoi elementi essenziali, è comunque sussistente.

L’istituto non presenta difficoltà interpretative in relazione ai limiti edittali: deve trattarsi di un reato per il quale è prevista la pena detentiva non superiore a cinque anni (se in forma tentata, si farà riferimento alla cornire edittale del tentativo), ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena: non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione di quelle autonome o ad effetto speciale.
La gravità dell’offesa non deve raggiungere nella fattispecie concreta un livello tale da legittimare il ricorso alla pena: il magistrato è così chiamato a farsi interprete nella specifica vicenda di una logica di meritevolezza di pena, di quella stessa logica, cioè, che ispira il principio politico-criminale di proporzione.
Va altresì sottolineato che, richiamando non solo l’esiguità del danno o del pericolo, ma anche le modalità della condotta, la legge ammette di attribuire rilievo anche a componenti “soggettive” del reato, se e in quanto una particolare connotazione del dolo o della colpa si rifletta nella condotta. La norma, poi, al secondo comma, prevede alcune situazioni preclusive.
In aggiunta alla tenuità dell’offesa, ai fini dell’esclusione della punibilità la legge richiede che il comportamento non risulti abituale, nel senso esplicitato dal quarto comma dell’articolo.

Nel silenzio della legge l’istituto deve ritenersi applicabile anche quando il fatto di lieve entità integri un’autonoma figura di reato: un caso rilevante è quello previsto all’art. 73, co. 5, T.U. Stupefacenti. Analogamente, possiamo allora invocare la nuova causa di esclusione anche quando la fattispecie sia implicitamente di “lieve entità” rispetto ad una condotta concreta più grave, non essendo certamente necessaria un’esplicitazione del sintagma “lieve entità” nel corpo testuale della norma. Si pensi a quando sia possibile configurare un rapporto di genus a species, per esempio tra le fattispecie di bancarotta fraudolenta documentale (art. 216, co. 1, n. 2, L.F.) e di bancarotta semplice documentale (art. 217, co. 2, L.F.).
Segnatamente, l’art. 217, co. 2, L.F. prevede l’applicazione della pena della reclusione da sei mesi a due anni al fallito che, durante i tre anni antecedenti la dichiarazione di fallimento ovvero dall’inizio dell’impresa, se questa ha avuto una minore durata, non ha tenuto i libri e le altre scritture contabili prescritti dalla legge o li ha tenuti in maniera irregolare o incompleta.

Analizzando la nuova causa di esclusione della punibilità, la Procura della Repubblica presso il Tribunale di Torino, Gruppo Penale dell’Economia, ha ritenuto di formulare al giudice, in un caso di bancarotta semplice documentale contestata a due soci, amministratori e legali rappresentanti di una società in nome collettivo, richiesta di archiviazione per particolare tenuità del fatto, ai sensi dell’art. 411, co. 1 bis, codice di rito. La richiesta è stata accolta dal Giudice per le Indagini Preliminari, con decreto del 27 novembre 2015.
Ad essere valorizzati dalla magistratura torinese i seguenti indici: i) il rispetto del limite edittale; ii) le modalità della condotta prive di connotazione di gravità e di concreta idoneità lesiva del bene giuridico tutelato dalla norma; iii) la rimproverabilità minima e di natura sostanzialmente colposa; iv) l’occasionalità della condotta illecita, considerando anche la natura formale del reato e lo stato di incensuratezza delle persone indagate.

Tale conclusione appare condivisibile in tutte quelle ipotesi, frequenti nella prassi, che presentano gli indici sopra elencati: l’interprete, comunque,  deve pur sempre analizzare la fattispecie concreta e rapportarla a quella astratta, tenuto conto dei punti nodali di quest’ultima.
Infatti, nella bancarotta semplice documentale, prevista dall’art. 217, co. 2, L.F., è bene considerare il bene giuridico tutelato dalla norma che, secondo la tesi prevalente, consiste nell’amministrazione della giustizia, in quanto posto a tutela dell’interesse processuale alla ripartizione dell’attivo, se esistente, secondo i criteri della par condicio.
Altro punto nodale è la natura di reato di pericolo presunto della bancarotta semplice documentale, da interpretarsi alla luce del principio costituzionale dell’offensività necessaria della condotta. Vero che nella bancarotta semplice documentale una più avanzata tutela potrebbe trovare giustificazione nell’interesse all’ostensibilità e alla conoscenza del patrimonio; vero è anche, nondimeno, che tale interesse è pur sempre strumentale a quello del soddisfacimento dei creditori, per la cui tutela è appunto predisposta l’incriminazione dei fatti di bancarotta. In questo senso, dunque, sono auspicabili interpretazioni delle norme conformi alla Costituzione, in funzione selettiva dei fatti penalmente rilevanti (si pensi, ad es., alla falsa testimonianza su circostanze ininfluenti sul processo decisionale del giudice; alla frode processuale priva di idoneità ingannatoria; alla calunnia quando sia impossibile l’inizio di un procedimento penale per manifesta infondatezza dell’addebito). Tali letture accolgono altresì quanto affermato dalla Corte Costituzionale (per es. Corte Cost., 7 luglio 2005, n. 265), che ha attribuito al principio di offensività rango costituzionale sia per il legislatore, sia, quale criterio interpretativo applicativo, per il giudice, tenuto ad accertare che il fatto di reato abbia effettivamnte leso o messo in pericolo il bene o l’interesse tutelato. Sulla stessa linea la Corte di Cassazione a Sezioni Unite (18 luglio 2013, n. 40354) secondo cui “L’interprete delle norme penali ha l’obbligo di adattarle alla Costituzione in via ermeneutica, rendendole applicabili solo ai fatti concretamente offensivi…Insomma, i beni giuridici e la loro offesa costituiscono la chiave per una interpretazione teleologica dei fatti che renda visibile, senza scarti di sorta, la specifica offesa già contenuta nel tipo legale del fatto“.
Ulteriore tematica cui far cenno, ai fini dell’applicazione della particolare tenuità del fatto, è la componente soggettiva della condotta concreta. E’ notoria la divergenza tra giurisprudenza e dottrina sulla natura dolosa o colposa della bancarotta semplice documentale. Mentre per la prima è indifferentemente punibile l’agente purchè sia predicabile almeno la colpa, per la dottrina maggioritaria il reato in esame ha natura eminentemente dolosa. Senza approndire questa annosa problematica, è evidente che sarà più agevole invocare la causa di esclusione della particolare tenuità del fatto ex art. 131 bis c.p. in presenza di un atteggiamento meramente colposo dell’indagato.
Infine, un ulteriore indice, che non ha trovato esplicitazione nella decisione in commento, riguarda l’affidamento della contabilità a terzi soggetti. Per la giurisprudenza, nel caso in cui l’imprenditore abbia delegato a terzi – dipendenti o liberi professionisti – la tenuta delle scritture contabili, l’obbligo di regolare tenuta continua ad incombere in capo all’imprenditore sotto forma di dovere di vigilanza e controllo sull’attività svolta dalla persona delegata, anche se si tratti di persona specializzata, a nulla rilevando che l’imprenditore fallito si sia mantenuto estraneo alla amministrazione dell’azienda. Anche a voler rimanere sul terreno dell’ipotesi colposa, le conclusioni a cui perviene la giurisprudenza appaiono però in contrasto con una realtà dalla quale il giurista non può certo fare astrazione. E’ un dato di comune esperienza che l’imprenditore affida la tenuta dei libri ad un esperto proprio perché sa di non essere in grado di tenerli, di modo che si finirebbe per imputare ad una persona che non ha l’obbligo di essere esperta in contabilità, di non essersi resa conto che la contabilità non era tenuta secondo regole di perizia tecnica. In ogni caso, se è vero che la legge obbliga l’imprenditore a tenere i libri, ciò non significa che debba essere egli stesso a custodire personalmente i libri e ad eseguire materialmente le annotazioni. Pertanto, non può esser punito l’imprenditore per il solo fatto di aver affidato la tenuta dei libri ad altre persone. Se il terzo è stato scelto con la dovuta cura, tenendo conto delle sue capacità professionali, appare pienamente giustificato ricorrere al principio dell’affidamento che è ampiamente applicato proprio nel campo della responsabilità colposa. Tale principio varrebbe ad escludere l’obbligo per l’imprenditore di controllare la regolare tenuta della contabilità da parte del terzo e quindi anche la conseguente ed automatica culpa in vigilando.
Se tuttavia l’elemento psicologico del reato di bancarotta semplice documentale, nella declinazione colposa, venisse ritenuto sussistente, è evidente che un corretto affidamento della contabilità a terzi, nei termini suddetti, dovrebbe pur sempre condurre a concedere al soggetto agente la nuova causa di esclusione della particolare tenuità del fatto.